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曹思源

宪政 兼并与破产

 
 
 

日志

 
 
关于我

1968年6月毕业于中共江西省委党校理论部(本科), 1982年毕业于中国社会科学院研究生院,先后在中央党校、国务院研究中心、国务院办公厅和国家体改委工作, 1988年10月下海创建民办研究机构, 1999年被《亚洲周刊》评为"影响中国新世纪的50位名人"之一。 敬请需要回复的朋友,可留下您的称呼和联系方式。 我的邮箱地址:siyuan-cao@163.com

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《破产风云》连载三十三  

2010-10-21 09:06:34|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第八章 摘下试行帽 完善破产法()

  1979-1982年,我国先后颁布了四部戴有“试行”字样的法律,即森林法(试行)、环境保护法(试行)、民事诉讼法(试行)和食品卫生法(试行)。因此,1986年颁布的企业破产法(试行)也有这么一顶帽子,就不足为怪了。法律有没有“试行”帽子,在法律效力和修改程序等方面,并无区别。“试行”二字似乎是个谦词本法缺乏实施经验,有待于通过实践,总结经验,再加以修改完善。这些试行法后来经过修改,重新颁布时,便摘掉了“试行”二字。如民事诉讼法(试行),经过九年实践后,1991年全国人大便修改并颁布了不戴“试行”帽子的民事诉讼法。

  破产法当然也要走这条修改和摘帽的路。如果说有什么特色的话,那就是《中华人民共和国企业破产法(试行)》从颁布的第一天起,它的某些条款便注定非改不可了。

 

       一、民营机构,提议修法

 

   破产法的修正趋势

   “9.18”会议,首次拿出修改草案

   民营机构与“国”字号大衙门共组调查组

   “加塞”进入1994年立法计划

   “重新起草”也是一种修改

 

  众所周知,摆在我们面前的现行企业破产法,是中国大陆几十年立法史上空前激烈辩论的产物,它充分反映了当时立法机关所能达到的认识水平。换句话说,当时全国人大常委会未能采用、而实践证明是应当采用的某些提法,也就是那时在认识上的历史局限性。

  例如,在19866月国务院提交全国人大常委会审议的企业破产法草案(以下简称“国务院草案”)中,破产法的适用范围规定为所有企业。人大常委会对此不能接受,最后改为只适用于全民所有制企业。结果使经常发生的集体所有制企业和三资企业的破产案件无法可依,各地反应强烈。面对经济生活的呼声,1991年公布的民事诉讼法专设第十九章:“企业法人破产还债程序”,将破产还债程序的适用范围扩大到了所有企业法人。但是民事诉讼法这一章总共只有8条,不足800字,不可能对企业破产问题作出应有的较为详细的规定。从法学原理上来说,破产法既是程序法,又是实体法。这样两部分内容很难仅仅用民事诉讼法的破产程序来包容。要使非国有企业的破产问题有法可依,就非将破产法的适用范围扩大不可。

  这个问题在1986年全国人大常委会审议破产法期间,我就向国务院总理办公室作了反映,并请示是否要坚持破产法适用于所有企业的意见?得到的答复是:不必坚持。破产法只要通过了,就是胜利;这次改得不理想的地方,过几年可以再改回来。因此,企业破产法(试行)从颁布之日起,它的适用范围显然就是需要修改扩大的。类似这样的问题,不一而足。

    此外,国务院草案11000字,而经人大修改后颁布的《企业破产法(试行)》只有4800字,砍了一大半。其中有的条文显得太简单、太笼统,不便于执法。

  破产法实施几年来,针对以上问题,各地反映了不少意见。我们思源兼并与破产咨询事务所在咨询业务中对此有所接触,深感这些问题有待于通过修改破产法,使其回到国务院草案的思路上来。

  当然,国务院草案也非十全十美。有些问题,在付诸实践之前,无论国务院还是全国人大常委会,都不可能全部考虑到。而只有经过若干年大面积的实施,才能暴露出破产法的许多不完善之处,因而才需要进行完善。

  然而,在不同时期对破产法有着不同的批评意见。在破产法尚未出台,正在为出台而拼搏时,有人批评它是资本主义的东西,与社会主义中国格格不入;而在破产法已经出台,已经实施了若干时日以后,有些人又批评1986年这部破产法太粗糙,在“立法技术和结构上有许多缺陷”云云。应当承认,这两类批评者(其中有些人是身兼两任!)都有其存在理由。但是我们思源事务所不愿仅仅充当破产法批评者的角色,我们的研究重点是如何完善破产法。因此本所在1993年初编著《中国企业兼并与破产手册》时,最后一节的标题就用了一个积极的提法  “破产法的修订趋势”,并在书中提出了修改破产法的两项基本原则和六点具体建议。

  1993918日,我们思源咨询事务所在筹备“全国首届企业兼并与破产洽谈研讨会”时,考虑到为了使会议对我国企业破产制度的健全能有一定的推动作用,本所的主题发言必须抓住关键,有所创新。经过反复研究,我在会上代表思源咨询事务所作了“关于修改破产法的若干问题”的发言,并提出了我们草拟的《中华人民共和国企业破产法修改草案(建议稿)》,立即在会内会外引起轰动。

  不少与会代表问道:

  “破产法修改的课题是国务院委托你们搞的吗?”

  我说:“不是。”

  “是全国人大常委会委托的吗?”

  “也不是。”

  “那是谁委托的呢?”

  按照提问者的逻辑,象修改破产法这样的课题,只有国家领导机关委托,才可能搞。

  然而我说:“是公民的责任心驱使我们这个民办机构自费研究破产法修改问题。”

  提问者显得有点吃惊而又有点怀疑:“这能列入国家的立法议程吗?”

  我笑了:“十年前关于制定破产法的建议,我以一个公民的身份提出,后来不是列入了立法议程并通过了立法程序吗?如今我们作为一个民营的兼并与破产专业咨询机构提出修改破产法的建议,应该说有利条件更多了,为什么就不能够使它列入国家的立法议程呢?”

  关于建议修改破产法的演说,后来我又在不同场合连续发表多次。仅1993年第四季度就有七次:

   1023日,中央电视台经济半小时节目

      1030日,首都纪念企业破产法实施五周年座谈会

   111日,中央人民广播电台经济生活“热门话题”栏目

   114日,中央人民广播电台法制园地节目

   1125日,中国企业管理培训中心

   1129日,上海纪念破产法诞生七周年座谈会

   1211日,国务院有关部委企业破产问题政策研讨会

  次年,我继续在北京电视台、中央人民广播电台以及各种会议和培训班讲了20多次有关破产法修改问题。几乎是一有机会就呼吁,意在寻求共鸣,寻求舆论的支持。也算是苍天不负苦心人吧,呼吁很快引起反响。中国经营报、首都经济信息报、新闻报、法学月刊、金三角杂志等报刊纷纷发表我们关于修改破产法的文章、草案及相关报导,自下而上地形成了一种“新破产法呼之欲出”的氛围。而最终将此建议送达国务院的载体则是一份《关于部分省市实施破产法的专题报告》。

  我们思源咨询事务所与国家经贸委企业司、国务院法制局工交司、中国工业经济协会四家组成的企业破产联合调查组,前后花了两个月时间对黑龙江、辽宁、四川、湖北、江西等五省进行调查,于1993118日回京,随即开始研究给国务院的专题报告。报告分两大部分:一是情况,二是建议。在讨论“建议”这一部分时,我“乘机”提出,应将“尽快修订完善破产法”列为建议的内容之一。当时国务院法制局一位同志表示不赞成,他问我:

  “老曹,你什么时侯开始研究破产法的?”

  我说“1980年。”

  “就是嘛!从1980年开始研究,到1988年破产法生效,制定它就花了8年时间,修改能那么容易吗?这里边有很多程序,问题很复杂,修改起来困难很大,决不能写进这份报告里去。”

  我马上接过话来:“对于破产法修改的难度,我跟你的认识是一致的;但我和你的逻辑不一样。我认为,破产法修改之难,不应成为不修改的理由,恰恰应成为及早着手这项工作的理由。如果现在不抓紧提出来,十年以后提出来,也还是难的,而且损失会更大。”

  那位同志对于我的逻辑没有表示反对。关于修改破产法的建议,终于写进了给官方的报告。这份报告于19931122日报送朱熔基副总理,23日就得到批复:请国办印发有关部门征求意见,定期协商。

  修改破产法之事没有交给国务院法制局,而是转给了全国人大常委会。得到的初步反应是“不行”。其理由是,时值1993年岁末,翌年立法计划已经订好,没有破产法修改的内容,因此无法列入议事日程。于是朱熔基副总理亲自对全国人大财经委解释:明年  1994年深化企业改革的重要配套条件之一就是加大实施破产法的力度。而破产法只有修改好了,才能更好地执行。希望设法将破产法的修改列入立法议事日程。

  在这种情况下,人大方面便修订了立法计划,破产法的修改工作“后来居上”,插入其中,并于19943月开始行动起来:由全国人大财经委组织成立了破产法起草领导小组,破产法起草工作小组及顾问小组。破产法起草工作小组组长由财经委办公室副主任担任。由于财经委办公室负责人是从我原先工作过的国务院办公厅调研室调去的,是我的老领导,所以我对他们比较熟悉。

  为了吸收地方的经验和意见,全国人大财经委委托辽宁、四川两省人大财经委各自起草了一份破产法草案。两省的草案都曾直接寄到我们思源咨询事务所征求意见。四川省人大财经委还邀请我到成都参加了破产法草案(四川稿)座谈会。临别时,我留了一份对该草案的修改稿,供其参考。

  在两省草案的基础上,全国人大财经委草拟了破产法初稿。初稿经有关部门、地方和专家多次讨论修改后,又征求了全国人大常委会委员、全国人大常委会法制委员会、各省、自治区、直辖市人大常委会及财经委员会、国务院有关部门、最高人民法院、全国总工会及国内外法律专家的意见,在综合分析各方面的意见的基础上,对初稿进行了修改,形成了《中华人民共和国破产法(草案)》(以下简称草案)。

  有趣的是,草案虽然反复多次征求了国内外专家的意见,却偏偏没有征求修改破产法的倡导者北京思源兼与破产咨询事务所的意见。某日在一位老前辈80寿辰庆贺会上,偶遇财经委的一位领导,我半开玩笑地说:“你们开那么多次破产法草案征求意见的座谈会,怎么不给我发一张邀请函啊?我的要价不高,只要清茶一杯,便可以贡献一条参考意见。”他倒十分认真地犹豫了一会儿,然后压低声音说:“我早就提出过请你来,但不知怎么搞的,人大那边好象对你挺有意见似的。”我会意地点点头,就说别的事去了。

  呜乎!我站在人大之外,主动做了多年有利于提高人大实际地位的工作,而人大有些人(是否能代表人大则难说)反倒对我很有意见,岂非怪事!用时下习惯的说法,这也许就叫“不理解”罢。

  既然人家不理解、不发请柬,那我就索性连清茶一杯也不要了,主动将对破产法修改草案的意见寄给全国人大财经委员会。但财经委没有回音,他们也没有建立一种给贡献意见者回函的制度。而我还希望我的意见能得到应有的关注,于是就给国务院朱熔基副总理去了一封信。全文如下:

 

熔基副总理:

  您好!

  自1987年在国务院第一会议室参加海南建省文件研究后,就没有再见到您了。这些年我一直在继续从事破产事业。

  作为曾任企业破产法起草工作小组组长,现任全国唯一一家兼并与破产咨询事务所所长的专业人员,我对即将送审的新破产法草案有两点建议。其中第一点还涉及改革法院管辖制度,扩大最高人民法院职权,防范地方保护主义问题。特给您送上(另有三个附件),仅供参考。不妥之处,请批评指正。

   致

礼!

                             曹思源

                            1995.8.15

 

      关于破产法修改的两点建议

 

  近阅全国人大财经委组织起草的《中华人民共和国破产法(草案)》第二稿,觉其大部分条款均已十分成熟,但有两个问题对债权人合法权益的保护尚有疏漏。现提出两点修改建议,以供参考。

  一、从破产法的执法开始,改革人民法院管辖制度,以克服地方保护主义。

  建议将草案第四条“地域管辖”改写为:

  “企业破产、和解和重整案件由债务人住所地与债权人住所地共同所属区域的人民法院管辖。”

  “债务人或债权人的住所地是指企业法人和非法人企业的主要办事机构所在地。”

  作此修改的理由如次:

  破产案件的当事人(债权人、债务人)往往分布在不同的行政区域,有着不同的隶属关系(有的归中央管、有的归省市管),特别需要受理案件的法院和法官能超越地方偏见,公平、公正地审理和裁决。能否做到这一点,与法院管辖制度是否合理有很大关系。

  目前的法院管辖制度,可以简括地说:山东人跟山西人打官司,不是由山东的法院审理就是由山西的法院审理;而无论是在哪一方当事人所在地的法院审理,都难免有厚此而薄彼之嫌。地方法院的业务经费、工资福利均有赖于地方财政,加上人事关系,要做到秉公维护外地企业、中央企业或银行的合法权益,毫不留情地依法制裁本地企业,的确是很难很难。此事不能苛责法官,这是目前现实条件下地方法院普遍存在的一个弱点,只不过这个弱点在各地表现的程度有所区别。

  由于破产案件所反映的本地利益与外地利益、地方利益与中央利益(包括银行利益)的矛盾比较集中,因而这方面的问题就更多,其中最突出的例子是震动全国商业系统的哈尔滨百货批发站破产欺诈案。(见附件一)哈中院在此案中的错误虽经最高人民法院过问而得以制止,但是它引发的思考并没有停止。如果说目前地方法院在抵制地方保护主义方面力量比较薄弱的话,那么我们的法院管辖制度就应当扬长避短,使法院在受理案件时能尽量避开本地当事人的干扰。办法就是在地域管辖的规定上,将受理法院的涵盖面由一方所在区域扩大到债权人与债务人共同所在区域。即:如果诉讼当事人分属不同的县或县级市,其案件由地市中级人民法院受理;如果它们仅仅分属不同的地区或地级市,则由省市自治区高级人民法院受理;跨省市自治区的案件则由最高人民法院区域分院受理。区域分院经费由最高院拨给,人员由最高院直接派遣、统一调配、定期轮换、不带家属,不受地方控制。(详见附件二)

  地域管辖作上述改变,实际上就使破产案件受理法院比破产法原定法院的级别提高了,使受理法院能超越于一方诉讼人(主要是债务人)及有关部门施加的种种影响与压力之上;同时,由于受理法院的地域管辖权涵盖了诉讼各方当事人的住所地,也就不存在“屁股究竟坐在哪一边”的问题,容易做到“一碗水端平”。这就从制度上有效地维护了法院的公正性,使之免于陷入地方主义泥潭。

  不少人说:“最高人民法院最没有地方保护主义”。这是对的。可惜最高院的这种崇高权威在经济案件的一审中一直未能发挥出来。现在随着经济的发展,涉及不同省市利益的经济诉讼案件增多了,这种现实急切地呼唤最高人民法院在市场经济条件下作出必要的变革,更多地发挥其无地域偏见的优势。我建议,最高院除现有职权以外,可通过法律程序增加一项职权跨省市自治区经济诉讼案件的一审管辖权。此项职权由最高院组建专门机构(或派出机构)行使。

  借鉴国外司法制度沿革的经验,从长远考虑,我国有必要建立两套法院体系:一套是地方法院体系,管省市区范围内的案件;一套是中央法院体系,管跨省市区一审案件及某些上诉案件。通过法院管辖制度的改革,更好地、及时地调整各个地方利益的矛盾冲突,是保证国家统一、长治久安的重要条件之一。而此项改革完全可以从破产法的修改开始。在民诉法和人民法院组织法的有关内容进行修改之前,不妨先由最高人民法院组建破产审判庭受理跨省市自治区的破产案件,从中摸索经验。这样做难度不太大,而意义却不可低估。

  二、要防止企业分立时转移资产,甩掉债务,损害债权人利益。

  草案第 183条第2款原文:“重整企业分立后的各企业,按照分立时的资产价值比例,对重整债务承担清偿责任。重整计划另有规定的,不在此限”。

  草案第182条第4款中还有一项规定:“债权偿付额未受重整计划削减或者未依重整计划承担新的出资义务的表决组,无需表决,视为通过”。

  这两处规定加在一起,对债权人的危害不小。我们不妨设想一个案例来加以说明:

  如果重整计划规定原企业分立为甲、乙二厂时, 甲厂带走90%的资产,只承担10%的债务;乙厂留下10%的资产,却承担90%的债务。由于甲乙两厂承担的债务之和仍然是原债务总额的100%,对于债权人来说,符合“债权偿付额未受重整计划削减”,就“无需表决,视为通过”必须无条件接受重整计划!而实际上乙厂以 10%的资产,决不可能偿还90%的债务。这样,债权人的损失就太惨了!重整计划“合法”地抽逃资金、逃避债务的这一漏洞显然必须堵上。

  为此建议将草案第183条第二款最后一句改为:“债权人自愿放弃此项比例要求的,不在此限”。

  这种修改体现了一条原则债权人的合法权益不能强制剥夺,但可以自愿放弃。

  (附件本书从略)

 

  对我这封信和关于破产法修改的两点具体建议,朱熔基副总理于919日批示:请任建新同志审阅。(抄送杨景宇同志)

  尔后最高人民法院院长任建新、全国人大常委会副委员长王汉斌、全国人大财经委主任柳随年等依次作了批示。柳随年主任的批示明确指出“所提建议有些道理。”

  119日,一位老朋友十分兴奋地给我打电话:“曹破产,告诉你一个好消息,我刚刚出席了由全国人大财经委办公室召开的,有人大、最高法院、国家经贸委、国务院法制局等单位参加的座谈会。你猜议题是什么?就是你提出的关于改革法院管辖制度的建议哩!大家对于你热心国家改革事业的精神都给予了很高评价。至于具体建议,大家各抒己见,评价不一。喂,你怎么不来参加这个会?你给朱熔基的信那么短,不可能充分展开,你可以到会上来,面对各种不同意见,进行解释和补充‘申诉’。我们对这一建议的研究也就可以更加深入了。”

  “谢谢你的美意!可是人大财经委办公室并没有通知我参加座谈会,我也就没有机会‘出庭受审’了。”

  这时,老朋友在电话中笑出了声:“你那条宝贵建议就只好接受缺席审判了!”

  我却认真地说:“不,我不接受!”个中原委,容后再叙。

 

  人不请我,我却愿意请人。19941117-19日,由我们这个民办的社会中介机构与国家国有资产管理局产权司联合发起的全国产权流动与破产实务研讨会在北京21世纪饭店举行。其间,我们专门邀请全国人大财经委办公室一位副主任作大会发言,介绍破产法的修改工作。他的发言提供了许多重要信息,引人注目。但是他反复强调的一个概念却引起了激烈的辩论。

  这位官员郑重声明:我们现在所做的工作,是重新起草破产法,而不是修改破产法,这二者是完全不同的概念,有着原则区别,决不能混为一谈。

  这位官员的谈话,第二天(1119)的《中国证券报》就作了简要报道。他在谈及现行破产法时说:“8年前通过的这一法律,在今天已不能适应社会主义市场经济的需要。这主要体现如下几个方面:(1).适用范围太窄,现行破产法只适用于全民所有制企业;(2).一些条文的规定造成实际中的政企不分;(3).不少条文规定得太笼统,操作中随意性太大,不规范;(4).未设简易破产程序,司法实践中不少问题难以处理。因此,对现行破产法进行局部修改已不可取。”

  这些“理由”充其量只能说明,对现行破产法不能仅仅作局部修改,而要全面修改。所谓另起炉灶、重新起草,也就是全面修改,它与局部修改的区别,无非是大改与小改的区别,实质上仍然是对破产法的修改。现在做的工作并不是从无到有,而是从有到有。未来的破产法与现行破产法相比较,无论体例和文字有多大区别,但在中华人民共和国立法史上,新破产法都是对它所取代的旧破产法的修正。这是毫无疑义的。

  以宪法为例,中华人民共和国在1954年、1975年、1978年、1982年先后有过四部宪法。由于历史的原因,这后面三部宪法都是对前一部宪法作了全面修改,都是重新起草。但有关工作机构的名称都叫“宪法修改委员会”,而不叫“宪法起草委员会”。1980910日第五届全国人民代表大会第三次会议通过中华人民共和国宪法修改委员会名单,叶剑英任主任委员,宋庆龄、彭真任副主任委员。如果当时成立一个“宪法起草委员会”,那就会被误认为中华人民共和国直至1980年尚无宪法,还需要实现“零的突破”。那岂不是大笑话!从这个意义上说,1994年成立的破产法起草工作小组应为破产法修改工作小组,才较为妥贴。名不正则言不顺,于是乎才有某官员声称重新起草破产法不属于修改破产法范畴这样的怪事。

  本来很简单,重新起草破产法实质上也是修改破产法,如同白马也是马一样。忽地有人郑重宣布白马不是马,反到把事情弄复杂了。

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