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曹思源

宪政 兼并与破产

 
 
 

日志

 
 
关于我

1968年6月毕业于中共江西省委党校理论部(本科), 1982年毕业于中国社会科学院研究生院,先后在中央党校、国务院研究中心、国务院办公厅和国家体改委工作, 1988年10月下海创建民办研究机构, 1999年被《亚洲周刊》评为"影响中国新世纪的50位名人"之一。 敬请需要回复的朋友,可留下您的称呼和联系方式。 我的邮箱地址:siyuan-cao@163.com

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《破产风云》连载二十七  

2010-08-19 08:11:16|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第六章 破产官司 如何打法(四)

四、破产处理

    破产宣告

    破产清算

    分配顺序

  现行破产法规定:企业不能清偿到期债务,并且有以下情形之一的,由人民法院裁定,宣告该企业破产:

  1. 企业经上级主管部门同意后,申请宣告破产。

  2. 债权人申请宣告债务人破产,债务人不能取得担保自破产申请之日起6个月内清偿债务,也不能与债权人会议达成和解协议。

  3. 正在进行和解整顿的企业,经人民法院裁定终结该企业的整顿。

  4. 和解与整顿期满,企业不能按照和解协议清偿债务。

  需要说明的是,被债权人申请宣告破产的债务人,取得担保在6个月内清偿债务,便可免于宣告破产的规定,是我国企业破产法立法过程中的一个独创,其用意在于增加一个缓冲环节,增加一个使企业得以避免破产的机会。

  公用企业以及与国计民生有重大关系的企业,如果不能清偿到期债务,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务,显然不致于破产。因为一旦该企业受到资助清偿债务,所谓“不能清偿到期债务”这一破产原因便已消失。

  在考虑了这些情况之后,也可以把破产宣告的条件概括为一句话:“企业不能清偿到期债务,并且和解与整顿已被否定”。这句话中,“和解与整顿已被否定”,包括一开始就被否定(未能达成和解协议)、整顿过程中被否定(终结整顿)和整顿期满而无效这三种情况。这样概括,有助于把握宣告破产的关键条件。

  法院裁定企业破产之后,企业原来的管理者就失去了管理权。破产企业的法定管理者为清算组。人民法院自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,接管企业。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员(例如:律师、会计师、经济师、工程师等)中指定,非经人民法院认可或决定,不得更换,以防止不正常地撤换人员。此外,清算组可以聘任必要的工作人员。

  清算组对人民法院负责并报告工作,任何单位或个人,不得干涉清算组依法行使职权。

  清算组的职权主要有以下六项:

  1. 全面接管破产企业,负责保管破产企业的全部财产、帐册、文书、资料和印章等。

  2. 负责破产财产的清理、估价、变卖和分配。

  3. 在破产程序的范围内,依法进行必要的民事活动。

  4. 对破产企业未履行的合同,清算组可以决定解除或继续履行。如果清算组决定解除合同,另一方当事人因合同解除受到损害,其受损害赔偿额作为破产债权。

  5. 接受破产企业的债务人和财产持有人清偿债务或交付财产。

  6. 破产程序终结后,由清算组向破产企业原登记机关办理注销登记。

 

  破产企业由清算组接管了,并不是说其法定代表人就可以回家睡大觉了。根据我国企业破产法第27条规定,破产企业的法人代表有两项义务:

  1. 在向清算组办理移交手续前,保管好企业的财产、帐册、文书、资料和印章等。

  2. 在破产程序终结前,根据人民法院或清算组的要求进行工作,不得擅离职守。

  为什么必须作出这样的规定呢?主要是考虑到目前实际存在的一些弊端。例如,有的企业出了严重问题,案件还没了结,厂长就被调到别的工厂当厂长去了;而案件的处理过程中,有许多问题非找原先的法人代表不可。好不容易找到了,那厂长说一声“我正忙着哩!”便不理睬了。

  这样,使案件的处理增加了很多困难。有鉴于此,破产法就需要对破产企业的法定代表人的义务作出明确规定,不论该法定代表人本人是否对企业破产负有主要责任,他都有义务根据人民法院或清算组的要求进行工作。对拒不履行义务,妨害破产诉讼的,人民法院有权按照民事诉讼法律中关于妨害民事诉讼的有关规定,采取强制措施。

 

  破产处理工作中,工作量最大的是破产清算。它涉及以下八方面的问题。

  () 破产财产

  所谓破产财产,就是破产人所有财产中的供分配给破产债权人的财产。破产财产由下列财产构成:

  1. 宣告破产时,破产企业经营管理的全部财产。包括国家拨付的各种资产、企业支配的各项基金、企业使用借款购置的财产、企业的自有资金以及其他单位、个人的投资和股金。

  但是,已作为担保物的财产,不属于破产财产;担保物的价款超过所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。

  2. 企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。例如,在破产处理期间,破产企业的债务人偿还了债务,这笔钱当然要列入破产财产中供分配。

  3. 清算组通过行使撤销权所追回的、本属于破产企业而被非法处理的财产。

  4. 破产企业与其他企业联营时投入的财产。例如,某厂原先曾出了20万元资金,与别的企业联营,现在该厂破产了,联营企业中属于该厂的20万元财产当然应列入破产财产。

  5. 应当由破产企业行使的其他财产权利。

  从正面看,以上5个部分构成破产财产。为了进一步把问题搞清楚,还可以从反面看一看,除了已作担保物的财产外,还有哪些财产不属于破产财产?这大致有以下4项:

  1. 企业职工个人的财产;

  2. 破产企业所办的学校、医院、托儿所的财产;

  3. 破产企业工会的经费和财产;

  4. 破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。

  () 取回权

  所谓取回权,就是指不属于破产人的财产,权利人有不依破产程序而通过破产财产的管理者取回的权利。

  我国企业破产法第29条就有这样的规定:“破产企业内属于他人的财产,由财产的权利人通过清算组取回”。

  取回权说起来似乎有点抽象,但结合具体事例来看,并不难理解。如,汽车运输公司破产了,所拥有的汽车属于破产财产,客户托运的货物则不属于该公司的财产,货主完全有权取回属于自己的货物。再如,南京甲厂向上海乙厂订购了一批货物,货款暂时未付或尚未付清。在乙厂将货发出之后,到甲厂收到货物之前的这段时间里,如果甲厂破产倒闭,无法履行合同,乙厂有权要求解除合同并将这批货物取回。因为甲厂在其生存期间(即宣告破产之前),既未付清货款,又未收到货物,这批货物便不属于甲厂,而仍然应当属于乙厂。当然,如果甲厂是在收到货物之后才受到破产宣告的,这批货物便属于甲厂的破产财产,乙厂无权取回;未能收回的货款,只能作为破产债权,依破产程序受偿。

  () 撤销权

  撤销权是破产财产的管理者(清算组),对于破产人在破产宣告前一定时间内损害债权人利益的行为,有向法院申请予以撤销的权利。

  在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期限内,债务人的下列行为在法律上是无效的。

  1. 隐匿、私分或无偿转让财产。这是债务人逃避债务的手段之一。有的债务人眼看自己就要破产了,便有意识地开始隐匿、转移或内部私分企业财产。这些行为是法律所不允许的。

  2. 非正常压价出售财产。这种行为直接损害债权人的利益。即使是压价向某个债权人出售财产,也应当禁止,因为这将损害其他债权人的利益。

  3. 对原来未设担保的债权提供财产担保。有担保债权可以优先受偿,在有担保债权优先受偿后,无担保债权才能受偿。如果企业为保护个别债权人的利益,将无担保债权转为有担保债权,那就损害了公平受偿的原则。

  4. 对未到期的债务提前清偿。这种行为是不合情理的。既然企业有能力支付未到期的债务,那就应当首先支付已经到期的债务。否则,就只能视作是在欺骗和损害到期而未受偿的债权人。这种情况,当然不能为法律所容。

  5. 放弃自己的债权。达到破产界限的企业放弃自己的债权,同无偿转让企业的财产同属一种性质,是有损债权人利益的不法行为。

  上述行为的共同特点,是导致可分配给破产债权人的财产减少。破产企业若有这些行为,清算组可以行使撤销权,向人民法院提出申请,通过法院追回债务人非法处置的财产,并入破产财产。

  () 变卖破产财产

  一个被宣告破产的企业,财务状况恶劣,破产财产中的现金或存款必定少得可怜,大部或绝大部分是包括厂房、机器设备、原材料、燃料、工具、在产品、库存成品、办公用品、交通工具等在内的实物。一般而言,需将这些实物变卖掉,转换成货币形式;然后,才能连同原有的货币和收回的债款一起分配给众多的债权人。

  怎样变卖破产财产呢?变卖的基本原则如下:

   1. 属于法律禁止或限制自由买卖的财产,由政府主管部门或指定的部门收购处理。例如,某破产企业有黄金若干,就不能到自由市场上去卖,只能卖给银行。某些企业有雷管、炸药,也不能随便变卖。

  2. 除有特殊规定的以外,破产财产可以公开拍卖,谁出价最高,就卖给谁。

  3. 破产财产中的成套设备,应当尽量整体出售,难以整体出售的,可以分散出售。成套出售的好处很多:第一,成套出售有利于发挥设备的使用效率;第二,成套出售的价格一般比分散出售的高,有些生产资料,一旦分散出售,就卖不出好价了;第三,若是买主能整个盘进原企业,则可能重新录用相当一部分原企业的职工就业。

  4. 在出价相等的条件下,全民所有制企业的破产财产由国家有关部门或全民所有制企业优先购买。

  5. 破产企业原先与其他企业联营时投入的财产,不能撤回的,应当采取转让所有权的形式,出卖给别的所有者。例如,5家企业联营各出资100万元,组成了一个新的经济实体。后来有一家企业发生破产,如果让这家破产企业把联营企业中价值100万元的机器设备拆走变卖,联营企业便无法正常生产了,就会由于一家企业破产而引起另一家企业倒闭,对社会经济生活不利。因此,像这种情况,不能撤回生产资料,只能就地转让所有权,卖给别的所有者,以所得价款100万元(或稍有增减)并入破产财产中,同时又不影响联营企业继续运转。

  () 破产债权

  破产债权,就是在破产宣告前成立的、对于破产人享有的无财产担保债权。破产债权一律依破产程序受偿。

  并非所有的债权都是破产债权。破产宣告前成立的债权,可分为有财产担保债权和无财产担保债权。无财产担保的债权,才属于破产债权。有财产担保的债权是同担保物相对应的债权,不必按破产程序受偿,可以就担保物优先受偿。因此,一般地说,已作为担保物的财产不属于可供破产债权人分配的破产财产。与此相应,有财产担保的债权也就不属于破产债权。但是,如果有财产担保的债权人放弃优先受偿的权利,则如同无财产担保的债权人,其债权可以列为破产债权。与此相应,原先作为担保物的财产便不再是担保物,而应属于破产财产,供破产债权人公平分配。

  有些债权人可能会问:我们参加破产程序的费用,包括出席债权人会议的经费,能不能作为破产债权,在破产财产中得到一定的补偿呢?不行。这些费用只能由债权人自己负担,如果都要拿到破产财产中来开支,为数本来就有限的破产财产,恐怕很快就会被吃光花光,没有什么“公平分配”可言了。

  无论有财产担保债权,还是无财产担保债权,若在债务人破产时尚未到期,一律视为已到期,但应减去未到期的利息。

  () 抵销权

  所谓抵销权,就是指破产债权人在破产宣告时,对于破产人负有债务的,可以将债权债务等额抵销的权利。

  我国企业破产法第三十三条规定了抵销权:“债权人对破产企业负有债务时,可以在破产清算前抵销”。作这种规定,对于保护债权人的合法权益,是十分必要的。例如,AB两个公司之间做了两笔生意,在第一笔生意中A公司欠B公司10万元,而在第二笔生意中B公司欠A公司8万元。后来,A公司破产了,A公司的全部财产只占所欠债务总额的50%,破产债权只能得到50%的偿还,B公司的10万元债权便只能实现5万元。如果B公司欠A公司的8万元债务要100%地偿还的话,便要净付出3万元,显然是不合理的。根据破产法关于抵销权的规定,应将两个公司各8万元的债权债务先实行等额抵销,余下B公司的2万元债权依破产程序受偿,按50%的比例灸芫皇栈乇万元债权,这就比较合理了。

  当然,抵销必须具备两项必要条件:

  第一,能互相抵销的债务,必须是宣告破产之前便已历史地存在着,因为破产宣告后,破产企业的财产已经是即将供全体破产债权人分配的破产财产了。如果某债权人此时对破产企业负债并被允许抵销的话,必然损害其他债权人利益。

  第二,抵销的债务数额应是相等的。在现实生活中,债权人与破产企业互相欠的债务可能不相等,因此,如有差额则只能就其最低额实行抵销。其余额仍然保留债权债务关系。抵销后,若债权人负债,该债权人便成为破产企业的债务人,须向清算组100%地偿还所欠债务;若债权人仍有债权,则只能作为破产债权依破产程序按一定比例受偿。

  () 有担保债权

  有担保债权,是相对于无担保债权而言的。无担保债权是没有特殊保证下发生的债权。例如,某债权人与债务人订立了一笔2万元的借款契约,只规定了还款期限和利息率,这笔2万元的债权就是无担保债权。

  有担保债权,则是在债务人或第三者对债权人提供了履行债务责任的特殊保证的条件下发生的债权,分财产担保和信用担保两种形式。

  财产担保即债务人或 第三者提供一定的财产为债权人设定保证。例如,在上述2万元借款契约中规定了以债务人的一台机器作为抵押,2万元的债权就是有财产担保的债权。一旦债务人不履行债务责任时,债权人就有权依照法律的规定,以那台机器折价或以变卖这部机器的价款优先得到偿还。

  信用担保,是债务人找到第三者来为他承担保证。例如,在上述2万元的借贷关系发生时约定,作担保的不是债务人的机器设备,而是另一家企业,即保证人。保证人向债权人保证债务人履行债务责任,那2万元债权就是有信用担保的债权。如果债务人不履行债务责任,则由保证人履行。保证人在代替债务人还债之后,有权向债务人追偿。

  设立担保的目的是避免或减少风险。贷款放出去了,能不能收回来?如果债权人觉得风险很大,没有把握,就会要求债务人提出担保。有了担保,风险就小了。

  如果债务人破产了,有担保债权可以优先受偿。而无担保债权则没有这种优先权,必须按照破产程序受偿。

  我国企业破产法第三十二条规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。这就是优先权。这种优先权,在国外的破产法中,往往被称为“别除权”或“别除清偿权”。实际上,称为“优先权”较为通俗。

  有财产担保债权优先受偿,同债务人破产与否没有关系。这种债权的优先受偿,既可以在破产宣告后进行,也可以在破产宣告之前进行,只要债务人不履行债务责任,债权人就有权依照法律的规定,以担保物折价或者以变卖担保物的价款优先得到偿还。这同破产程序并没有必然联系。但是,破产宣告之后,在资产、债务的处理上毕竟有些新的特点。例如,担保物的价款与它所担保的债务数额可能相等,也可能不相等。如果二者相等,问题就比较简单,用该担保物抵偿有担保债权后,便没有什么遗留问题。如果二者不相等,则要分别情况来处理。

  若担保物的价款超过所担保的债务数额,超过部分不能交给债权人,而应当交给清算组,并入破产财产。

  若有财产担保的债权的数额超过担保物的价款,未受清偿的债权,不能再获得优先清偿,只能作为破产债权,依照破产程序受偿。

  () 破产费用

  破产费用,就是在破产案件中,为破产债权人的共同利益而支出的费用,应当在破产财产中优先拨付。

  破产费用包括以下几项内容:

  1. 破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用,包括清算组聘任工作人员的费用。

  2. 破产案件的诉讼费用。

  3. 为债权人共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

  列为破产费用的开支,有一个条件,即这项开支必须是为债权人共同利益而付出的。例如,债务人非法转移财产,侵害了全体债权人的利益,清算组行使撤销权,向人民法院提起诉讼,要求通过人民法院追回财产。这项诉讼所花的费用就属于破产费用。债权人出席债权人会议的费用不属于破产费用,应由债权人自己负担。

  破产费用为什么必须优先拨付呢?因为如果不优先拨付破产费用,破产程序就会由于缺乏必要经费而无法进行。有关破产处理的工作不是一两天就能结束的。假如要花5个月时间,这5个月中,破产企业总不能不用一点水电,而如果这些水电费也要作为破产债权打折扣支付的话,水厂、电厂就会立即停止供水供电,破产处理工作人员便会狼狈不堪。因此,作为破产费用之一的水电费显然必须优先按全价拨付。

  再如,破产 财产清理,既有许多专业性很强的工作,也有大量事务性的工作。清算组聘请专业会计、律师和其他人员进行这些工作的费用,与全体债权人的利益密切相关,无疑也应属于破产费用,必须及时地全额支付。

  破产费用多花一分钱,可供债权人分配的破产财产就少一分钱。因此,应当尽量节省。清算组应将破产费用的开支情况通知债权人会议,债权人如有异议,可以提请人民法院裁定。

  破产财产不足以支付破产费用,应宣告破产程序终结。

  清算组接管破产企业之后,应迅速对破产财产进行大致的估价,并对破产费用作出预算。在一般情况下,破产财产总能超过破产费用。但是,也有的企业经营状况特别糟糕,却没有及时引起有关方面的注意,没有及时提出破产申请,待到终于被法院宣告破产,企业的财产已经所剩无几,连支付破产费用都不够了。在这种情况下,破产处理工作就会由于缺乏必要的经费而无法进行。同时,这项工作也没有多大必要进行了。因为进行破产处理的直接目的是清理财产,最后分配给债权人用以抵偿债务,到了破产财产少得可怜,已经没有什么可分之物时,何必再多此一举,搞财产分配呢?对于这种案件,只须由法院在宣告债务人破产之后,便宣告破产程序终结了事。

  有人对此觉得不太好理解,觉得这样一来,债权人不就一无所获了吗?其实并不奇怪,这就是经济风险!经济活动中的风险有大有小。作为一个破产债权人,在法院宣告债务人破产之后,实现的债权可能是50%,也可能是0,二者不过是损失大一点与小一点的区别,这种损失就是竞争风险的代价。要想避免损失或少受损失,第一,做生意的时候,要看清对方的经营能力,还款能力。第二,产生债权债务关系之后,要密切关注债务人的动态,该收回的债要及时收回,一旦发现对方不能清偿债务,应当及时采取措施,包括及时行使破产申请权,避免因反应不灵而损失增大。在过去国家统包亏损的大锅饭制度下,彼此都不太关心,盯得不紧也没有多大关系;即使盯得很紧,也因无法可依而奈何不得债务人。现在,实行市场经济,要求企业自负盈亏,特别是有了破产法后,就有必要对经济往来了解得清楚一点,以避免自己在竞争中失去立足之地。

  破产清算工作结束之后,紧接着就是破企业财产的分配问题了。

  破产企业的资财中,首先要别除已作为担保物的财产,用以优先偿付有担保债权。有担保债权的优先受偿,是由债权成立时双方契约规定了的,不论企业是否破产,只要债务人到期不能清偿这部分债务,债权人就有权以担保物折价或变卖担保物的价款,得到偿还。

  有担保债权行使别除权而得到偿付之后,破产费用应当从破产资财中随时拨付。否则,破产程序就无法进行。因此,可供分配财产,只能是优先偿付破产费用之后的破产财产。

  清算组应根据对破产企业的资产、债权、债务的清算结果,提出破产财产的分配方案,经债权人会议讨论通过,报请人民法院裁定执行。

  破产财产的分配按以下顺序进行:

  1. 破产企业所欠本企业职工的工资和劳动保险费用等。

  2. 破产企业所欠税款。

  3. 破产债权。

  显然,分配顺序在前的,可能得到充分保证;顺序在后者,便难以得到足额清偿。当破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求,便按比例分配。例如,破产债权总额是200万元,可供破产债权分配的财产只剩下120万元(已除去担保物和破产费用)。其中,先补发所欠本企业职工工资10万元,再补交所欠国家税 10万元,最后剩余100万元用以偿还破产债权。剩余额与200万元的破产债权总额相比,仅占50%,所有无担保债权人按此比例受偿,300元债权受偿150元,4000元债权受偿2000元。

  破产财产分配完毕以后,由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后,未清偿的债务便不再清偿。

  如果某破产企业在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,有非法处理财产的行为(例如隐匿、私分、无偿转让财产或非正常压价出售财产,等等),自破产程序终结之日起一年内被查出的,由人民法院追回财产,仍按上述顺序分配。

  接下来是对企业破产责任人的处罚问题。

  企业破产法草案在各地征求意见的过程中,许多人对责任追究问题特别关心,提出了很多很好的建议。目前颁布的企业破产法吸收了这些意见。对于负有责任的人员的处罚办法,分成两类:

  第一类,破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的,给予行政处分;破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对主管部门的领导人给予行政处分。破产企业的法定代表人和上级主管部门的领导人,因玩忽职守造成企业破产,致使国家财产遭受重大损失的,依照《中华人民共和国刑法》第187条的规定追究刑事责任,可判处5年以下有期徒刑。

  当然,这里处罚的只能是确实对企业破产负有主要责任的领导者。某些人虽担任一定领导职务,但并不对企业破产负有主要责任,则不在处罚之列。例如,某厂连续3年严重亏损接近破产边缘,这时企业领导班子调整,张某出任厂长,虽兢兢业业努力扭亏,企业终因病入膏肓,在新厂长上任不到一年的时间内,便无可挽救地破产了。如果对新厂长给予处罚,岂不冤哉?

  第二类,人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日这段 期间,债务人若隐匿、私分、无偿转让财产,或非正常压价出售财产,或对原先无担保的债权提供财产担保,或对未到期债权提前清偿,或放弃自己的债权,等等,凡有以上行为之一的,对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分。情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。只有这样,才能打击诈欺行为,保护债权人的合法权益,维护和解与整顿及破产诉讼的正常秩序。

  最后需要附带说明一个挺有趣的问题:企业破产法(试行)第六章只有一条,即第四十三条。这条规定:“本法自《全民所有制工业企业法》实施满三个月之日起试行”。

  无论按照国际惯例还是国内通例,一部法律应有一个明确的生效日期。唯独我国破产法的生效日期不是固定的,而是浮动的,它与另一部法律的生效期挂钩浮动。这在立法史上实属罕见。当时,许多人认为必须先有企业法,而后才能有破产法。其实这二者并没有必然的联系。现代的公司法只有200余年的历史,而破产法早在2000多年前就已经问世了。

  我国的企业破产法(试行)1986122颁布的,工业企业法当时尚未出台。到了1988413,工业企业法才由第七届全国人民代表大会第一次会议通过,并于同年81日起施行。依照附则推算,《中华人民共和国企业破产法(试行)》便于1988111日起正式生效。

 

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