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曹思源

宪政 兼并与破产

 
 
 

日志

 
 
关于我

1968年6月毕业于中共江西省委党校理论部(本科), 1982年毕业于中国社会科学院研究生院,先后在中央党校、国务院研究中心、国务院办公厅和国家体改委工作, 1988年10月下海创建民办研究机构, 1999年被《亚洲周刊》评为"影响中国新世纪的50位名人"之一。 敬请需要回复的朋友,可留下您的称呼和联系方式。 我的邮箱地址:siyuan-cao@163.com

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《破产风云》连载二十二  

2010-07-08 08:42:19|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第五章 破产理论 源远流长(三)

三、西方早有破产法

   罗马人曾用车裂来惩罚无法清债的债务人

   破产制度已有两千多岁

   意、法、德、英破产法的历史沿革

  如果说中国长时期封建社会中,破产制度与商品经济同样落后的话,那么在20世纪80年代,为了繁荣中国的商品经济,我们就不能不向市场经济发达的西方学习和借鉴破产法。破产法作为维护社会经济秩序的柱石之一,在西方国家有着悠久的历史。

  对不能还债事件的处理办法的历史渊源,可以上溯到3700多年前。那时,亚洲西部古巴比伦国的国王汉穆拉比颁布了一部法典,史称汉穆拉比法典。它是目前世界上保存相当完整的最古老的一部法典。其中,第96条规定:自由民向商人借了谷或银而无谷或无银还债时,如果有动产,可在证人面前将他所拥有的任何东西还给商人。第66条规定:自由民借了商人的钱而无物可还时,可将自己果园中的枣子采摘下来,按照契约规定偿还商人的本息。园中剩余的枣子仍旧归债务人所有。① 这些规定生动地体现了商品等价交换原则,对以物抵债的数量界限作了十分形象的描绘。

  在汉穆拉比以前,债务人以人身为债务担保。不能清偿债务时,债权人可以终身奴役债务人,不少无力还债者纷纷沦为债务奴隶。汉穆拉比为了缓和社会矛盾,下令废除终身奴役的办法。汉穆拉比法典第117条中规定:若自由民因负有债务,将妻子、儿女出卖,或交出作债奴,在买者或债权者家中服役期限为3年,到第4年便应恢复自由。

  这些规定反映出公元前18世纪的古人已经接触到了不能清偿债务的客观现象,并且产生了处理此类问题的简单措施。

  2000多年前奴隶制时代开始形成的罗马法中最早的成文法典《十二铜表法》中,就有关于不能清偿债务问题的处理规定:关于债务纠纷,在债务人承认债务之后,或法庭作出了有关的判决之后,可以有30天的法定宽限期。期满不能清偿的,债权人有权拘捕债务人并将他押上法庭,申请执行。如果这时债务人仍不能清偿债务,且无人为其担保,债权人有权将他押回家中,给他带上重量不超过15磅的手铐或脚镣,关押60天。关押期间,债务人可以与债权人谋求和解。但若双方不能达成和解,债权人应连续三次在集市日(古罗马的集市9天开市一次)将债务人押到集市的广场上,当众高声宣布债务人所负债务数额,若无人资助债务人还债,则可将债务人卖到国外或者杀死。如果债主不只一人,他们可以将债务人的尸体砍切成块进行分配,即使未按各债权人的债权多寡切块,也无责任。②

  这种众多债权人将不能还债的债务人切块分尸的办法何等残酷!况且杀死债务人并不能使债权人的利益得到实际补偿。债权人的利益在于实现债权,与其把不能还债的人杀掉,不如把他们当作奴隶使唤。因此,在奴隶社会里,债务奴隶制度实际上比杀头抵债的办法要盛行得多。

  在现代人看来,还不起债就要当奴隶,是不可思议的,简直太野蛮了!但在当年,却包含着一种历史的进步,毕竟比还不起债便杀头的办法前进了一大步。

  《十二铜表法》最后一表《补充条例》中规定:“凡购买牲口不付钱,租用牲口不付租金者,债权人有权扣押债务人的财产”。在这里,作为保护债权的手段,已经开始由对债务人人身的执行转为对债务人财产的执行了。这种转变无疑又是一大进步。

  古罗马曾出现过一种没收财产的刑罚,即由官方将犯通敌罪的人或未纳税的人的财产扣押起来,全部拍卖给一个人。这样,国家可以避免管理这些财产和分别变卖这些财产的麻烦,迅速得到收入。随后,买主则可以将他买得的财产转手以较高的价钱分别卖出,从中渔利。

  后来,罗马法官将上述办法逐步应用在私人债务的执行上。这种应用经历了3个阶段:

  第一,对无继承人的遗产和被剥夺民权、驱逐出境者的财产的处理。比如某人死亡,留下一笔遗产无人继承,或某人被放逐而在原居住地留下一笔财产。对这些财产,国家是不能予以没收的,因为财产所有者往往负有一定的债务。人已去矣,债如何还?只有将他留下的财产,有多少算多少,不管能否清偿债务,统统拍卖给一个人,买主以买价拿出钱来,按一定比例向债权人偿还债务。未能清偿的部分,只好不了了之。

  第二,对逃亡者债务的执行。当时,有的债务人既害怕严刑惩罚,更不甘心当债务奴隶;还不起债时,便只好逃之夭夭,使债权人叫苦不迭。法官便将逃亡者未能带走的财产作总的拍卖,以卖得的钱,按一定比例向债权人还债。

  第三,扩及一切无清偿能力的债务人。不论债务人是否逃亡,只要他还不起债,便由法官将他的财产清查变卖,按各债权人的债权比例,公平分配。这就是破产制度的开端。

  罗马法中不仅有破产制度的雏形,而且有和解制度的雏形。除了前面已经提到的《十二铜表法》第三表所载,不能清偿债务的债务人,在被监禁期间仍可谋求和解的规定以外,当时还有一种延期支付制度,即以帝王的特权,经多数债权人同意迫使少数债权人服从,给予债务人一定期限延缓支付,借以预防破产,所延期限最长不超过5年。

  可以说,现代破产制度及预防破产制度所涉及的主要原则,在2000多年前的古罗马时代,人们便已有所接触,并有一定之规。那些规定,对后世各国破产法的发展有着深远的影响。当然,由于时代的局限,罗马法中的破产法雏形毕竟还有许多不完善的地方,只能在后来的2000多年发展中逐步完善。

 

  作为古代罗马故土的意大利,受罗马法、特别是其中破产法雏形的影响最大。中世纪意大利北部先后林立的一些小王国纷纷颁布了不少法律条例,如公元1244年的《威尼斯条例》、公元1341年的《米兰条例》和公元1415年的《佛罗伦萨条例》等,都比较详细地规定了对于商人破产问题的处理办法。

  当时,为了保护债权人利益,实行一种作为诉讼保全措施的假扣押制度。债权人只要提出了债权证明和请求扣押的理由,法院就可以将扣押命令发给债权人;债权人根据这一命令,便有权扣押债务人的一些财产或全部财产。扣押全部财产叫做总扣押。所谓总扣押,就是在债务人逃亡或不能清偿债务时,为保护全体债权人的共同利益而采取的破产处理办法的一部分。总扣押之后,便选任一名财产管理人,负责将财产分别变卖,并按债权比例公平地分配给各个债权人。

  由于中世纪意大利北部自由城市的商业特别发达,商人以很强的时间观念,要求破产程序尽可能简易、迅速、高效;因此,破产程序逐步演变成一套专门适用于商人的破产制度。主要程序是:

  1. 以债务人停止支付为破产原因。

  2. 在有了破产原因的情况下,债务人自己可以申请破产。由债务人提出财产目录后,可以不经扣押财产,便开始破产程序。

  3. 在有了破产原因的情况下,债权人有权申请宣告债务人破产,法庭应即传唤债务人。债务人到庭可以辩论,若债务人申诉自己有支付能力,便应当以清偿债务的行动来满足债权人的要求。若债务人不能采取清偿债务的行动,或干脆拒不到庭,法庭即可宣告债务人破产。

  4. 法庭应就破产事件发布公告,告知债权人在一定期限内申报债权,并提供债权证明。

  5. 若对于申报的债权有异议,按简易诉讼程序判决。

  6. 允许债权债务双方按和解方式终结破产程序。

  显然,中世纪意大利的破产制度比罗马法中的破产法雏形完善一些。

  1861年,意大利的领土基本统一,成立了意大利王国。虽然统一大业的最后完成还经过了10年的斗争,但在1856年意大利便公布了统一的意大利破产法。1883年起,意大利施行新商法法典,其中第三卷为破产法。1903年又公布了破产预防法,增加了预防破产的和解制度。此后,几经修改,形成了目前这种破产法与破产预防法并行的意大利破产制度。

 

  法国自1538年以后开始颁布破产法令。最初是由对于债务人诈欺债权人、拒不还债的一种刑罚发展而来的。那种刑罚极其严酷,把破产人视同盗贼,甚至处以死刑。后来,罗马法和意大利法逐渐输入,受其影响,1667年法国公布的里昂地方破产法开始向比较典型的破产法发展。但有罪破产的烙印,始终是法国破产法的一大特点。

  1673年,法兰西国王路易十四发布了有名的《商事敕令》,其中,第11章就是关于破产及有罪破产的规定。其主要条文大意是:

  第1条:破产开始的时间,从债务人逃亡隐匿或被查封财产之日起计。

  第2条:破产人有向债权人报告其资产及负债情况的义务。

  第3条:债务人如果是商人,应提供商品账簿。

  第4条:关于撤销权的规定。

  第5条至第7条:债权人会议以债权额3/4以上多数通过的决议,对未表赞成的少数债权人同样有约束力。

   第8条:优先债权的受偿,不受和解的约束。

   第9条:选任财产管理人管理变卖财产后的现金。

  第10条以下是关于对诈欺破产罪的惩罚措施,其中第12条有处以死刑的规定。

  1789年法国大革命胜利后,拿破仑·波拿巴直接领导制定了法国民法典、商法典等重要法典。《法国商法典》共有四卷,其中第三卷为破产法,是近代破产法典中最完备的。它也采用了商人破产主义(破产制度适用于商人),以债务人不能支付作为破产原因。它针对1673年路易十四发布的《商事敕令》中对撤销权的规定不够严密等缺点,扩大了撤销权的范围,加强了对债权人的保护,使破产宣告前破产人处理财产的某些行为无效。规定一旦宣告破产,破产人便丧失其财产的占有和管理权,并且要被关押。

  在以后的几次修改中,破产程序越来越简化,破产程序便无须花费太多的时间与费用。法国自1867年废除了人身羁押,对破产人人身的其他处罚也逐渐放宽了。

  1967年,法国对破产法进行了全面改革,由商人破产主义改为一般破产主义,即破产法不仅适用于商人,也适用于非商人。

  后来,法国又对破产法作了进一步的修改,新破产法于198611日起生效。

 

  古代德国没有破产制度,但有一种作为诉讼保全措施的假扣押制度,即当债权人的债权有得不到清偿的危险时,债权人可以拘押债务人并扣押其财产。采取扣押行为的债权人,可以优先得到清偿。到了13世纪末,在商业城市中通行的办法是,债务人死亡或逃亡时,遗留的财产由所有债权人平等分配。

  到了15世纪,德国原有的“假扣押程序”受到罗马法和意大利法的影响,产生了“普通法”。普通法所规定的破产程序分为5个阶段:

  1. 破产开始程序。须有债务人或债权人申请破产,破产程序才能开始。法院在宣告债务人破产的同时,指定两名财产管理人,并禁止债务人处理其财产。

  2. 债权确认程序。债权人在申报期限之内申报债权的,依简易诉讼程序辩论,尔后以法院判决的形式予以确认。超出规定期限申报债权的,要负担法院对其债权进行特别调查的费用。

  3. 债权顺序确定程序。即确定哪些债权可以优先受偿,哪些债权靠后受偿。

  4. 变价程序。破产财产的变卖,由财产管理人在法院指挥下进行。

  5. 分配程序。破产财产变卖后,所得价款按照已确定的顺序,分配给各个债权人。分配是一次性的,分配完毕,破产程序即全部结束。

  在普通法的程序基础上,《普鲁士破产法》于1855年颁布。它吸取了《法国商法典》中破产法的许多内容,但没有采用商人破产主义,而采用一般破产主义,即该法对商人破产与非商人破产都适用,只是具体规定有区别。商人破产以停止支付为必要条件,非商人破产则以资产不足为必要条件;非商人破产只能根据债权人或债务人的申请由法院宣告,商人破产除根据申请外,法院在行使职权时发现债务人不能清偿债务,也可以宣告债务人破产。

  后来,欧洲大陆各国的破产法规,大多是参照《法国商法典》和《普鲁士破产法》制定的,由此逐渐形成了大陆法系的破产法。

  1867年以普鲁士为首的北德意志联邦成立后不久,联邦议会便决定制定统一的破产法。

  《德意志帝国破产法》于1877年公布,1898年曾加以修订,1915-1977年期间又修改过21次,成为德国的现行破产法规。

  为了维护第一次世界大战中的德国战时经济,1914年德国公布了《破产预防业务监视规则》。规则共13条,规定了债务人若由于战争而不能清偿时,无须得到多数债权人的同意,只要经过法院裁定认可,便可延期支付,避免破产。

  在此基础上,1916年德国公布了《破产预防业务监视法》,共80条,适用范围仍限于因战争而不能清偿的债务人,但处理办法已接近一般意义上的和解法。债务人因战争的结果而不能清偿债务时,为避免破产,可以申请业务监视,同时必须提交财产目录和债权债务清册等材料。债务人可以与债权人达成和解协议,但和解协议必须取得半数以上债权人的同意(代表的债权额要达到债权总额的3/4),并经过法院认可之后才能生效。法院指定监视人,监视和辅助执行债务人的业务。在业务监视期间不得开始破产程序,但债务人也不得处分重要财产,以免损害债权人利益。

  和议法于1927年正式公布。1934年修改后公布的和议法在德国一直沿用至今。

  最近,德国已成立专家委员会,组织研究全面修改破产制度。在讨论中,已将破产程序、和解程序及濒临破产企业的调整问题统一予以考虑。

 

  英国法律与欧洲大陆各国的法律体系不同,有着自己独特的发展历史。英国法律一般是以不成文的形态发展起来的,唯独破产法例外。早在1542年亨利八世时,就以成文法的形式颁布了第一个单行的破产法规。这部破产法的一些基本原则,在以后几百年中一直被广泛运用。

  1. 在债权人中平等地分配债务人的财产。

  2. 为保护债权人的利益,禁止债务人在破产前转移或处分财产。

  3. 对于进行诈欺交易和诈欺破产的债务人进行惩处。

  英国破产法后来经过1571年、1867年、1869年、1883年等多次修改,1913年又进行了整理,于1914年颁布了现行的《破产整理法》。英国破产法的主要特点有:

  第一,采取和解前置主义,即在破产宣告前,应先试行和解,不能达成和解时才能宣告破产。

  第二,采取免债主义,依照破产程序,债权人的债权已经实现50%以上,而债务人确无诈欺行为的,剩下的债务可以免除。

  第三,对自然人和法人分别适用不同的破产程序。

  第四,关于破产财产的管理人,一般由债权人选任信托人担任。公司破产案件,则由法院挑选担任公职的人作为清算人,在法院监督下管理破产财产。清算人对于债权人和债务人保持独立,居于二者中间处理破产事务。

  英国破产法受到美国和大部分英联邦国家以及原属英国殖民地的国家和地区仿效,形成了英美法系的破产法。

 

 

①《外国法制史资料》上册,北京大学出版社1982年版,第28293132页。

②《罗马法》,群众出版社1983年版,第364-365页、371页。

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