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曹思源

宪政 兼并与破产

 
 
 

日志

 
 
关于我

1968年6月毕业于中共江西省委党校理论部(本科), 1982年毕业于中国社会科学院研究生院,先后在中央党校、国务院研究中心、国务院办公厅和国家体改委工作, 1988年10月下海创建民办研究机构, 1999年被《亚洲周刊》评为"影响中国新世纪的50位名人"之一。 敬请需要回复的朋友,可留下您的称呼和联系方式。 我的邮箱地址:siyuan-cao@163.com

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《破产风云》连载二十  

2010-06-24 09:40:46|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第五章 破产理论 源远流长(一)

  随着我国市场经济的迅猛发展,昔日被人们视为洪水猛兽的破产和“大鱼吃小鱼”式的兼并,已成为经济高效率、高速度发展的两个主要法宝,出现在千千万万个企业和亿万债权人、债务人面前(不是前者,便是后者;甚至身兼两任)。通过兼并收购、破产拍卖等途径进行产权交易,是市场经济条件下企业发展的一种新的有效方式;相应的产权交易业便成为一个极富潜力的朝阳产业。对此,不识者诚惶诚恐、手忙脚乱、屡屡吃亏;知其奥妙者,则胸有成竹、得心应手、频频受惠。

  由此而产生了对此类专业咨询,包括破产咨询与兼并咨询的社会需求。搞破产咨询者固然要学好破产法,不搞破产咨询工作的人,也有尽可能掌握一些破产法知识的必要。有人说。我不破产,破产法与我何干?其实不然。即使上帝愿意给你或你所在企业开出一张永不破产的保险单,但是如果别人濒临破产,欠你的债无力偿还,你如何保护自己的利益,尽量少受损失呢?这不还是需要有破产法知识么?

  破产法知识同其他许多学科的大树一样,有主干、有枝叶、也有根基。根深才能叶茂,基本理论弄通了,面临实务就能运用自如。本书后半部分,就想与大家共同探讨一下破产法的历史渊源、基本原理、应用理论、重点难点以及修改发展的趋势。

 

一、客观规律的必然产物

   产生破产现象的土壤是“债”

   先有破产事实,尔后有破产制度

   维护商品经济秩序的柱石之一

  一提起“债”,人们往往会联想到旧社会穷人借高利贷,被债主逼得家破人亡的悲惨景象,因而认定:“债是不祥之物”。其实,这个看法并不全面。

  比如,某养鸡能手缺乏本钱,如果他能借钱养鸡,则鸡生蛋,蛋又生鸡,几个回合之后,养鸡人便能还本付息且有盈余。请问,这种借贷有何“不祥”?如果不让他负债经营,英雄便无用武之地,那才不祥!禁止负债,如同禁止使用货币、禁止商品生产一样,是不堪设想的。通过借贷方式使用闲置资金,合情合理又合法。因此,信用制度随着社会的进步而日益发达。如今,世界上几乎所有现代企业的生存、发展,都不能不依靠信用制度。对于国民经济来说,“债”实在是如同布帛菽粟一样须臾不可或缺的东西。它是保证社会经济生活联系的重要链条之一。

  在债的关系中包含了债权与债务两个方面,存在着彼此对立的两个当事人  债权人和债务人。

  债权人就是在债的关系中享有权利的一方。例如,根据借贷合同,出借人(银行)享有要求借用人(企业)按期还本付息的权利。因此,出借人被称为债权人。

  债务人就是在债的关系中负有义务的一方。例如,借贷合同成立以后,借用人(企业)负有按期如数偿还出借人(银行)的钱的义务。因此,借用人被称为债务人。

  债权人和债务人可以是自然人,也可以是法人。

  有人说,如果用自有资金进行生产经营,不向人借钱,就不会成为债务人了。其实,债权债务关系并不仅仅存在于借贷活动中,而是广泛存在于经济领域和日常生活之中。通过签订各种购销合同、加工承揽合同、租赁合同,以及其他许多民事行为,都可能形成债权债务关系。

  例如,在购销合同中,卖者要承担将货物按期交给买者的义务;同时,也享有要求买者按期支付货款的权利。买者要承担按期支付货款的义务;同时,也享有要求卖者按期交付货物的权利。双方的权利和义务是相对应的,自然也就形成了债权债务关系。究竟谁是债权人,谁是债务人,就要看双方对自己义务的履行情况。比如,某机械厂与某钢厂签定了3000万元的钢材购销合同,如果钢厂按期付给机械厂所需的钢材,机械厂却没有同时支付这3000万元货款(无论是依据合同延期支付,还是违反合同延期支付)。这时,钢厂就成为机械厂的债权人,机械厂则成为钢厂的债务人。如果情况正好相反,即机械厂向钢厂预付了3000万元货款,钢厂却不能及时供货,或者因提供的钢材不符合合同规定的质量、规格而被退回,并被要求退回货款,赔偿损失,那么,钢厂便成为债务人,机械厂则成为债权人。

  以上所说,如果用法学语言来概括,即:债权债务关系就是按照合同约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

  在人类社会历史上,只要有剩余产品,有富余的东西可借,在不同所有者之间就有可能发生借入和借出活动,从而发生最初意义上的债权债务关系。只是在商品生产、货币制度出现之后,债权债务关系才具有普遍意义,围绕这种关系产生的各种矛盾才能逐步展开。债权债务关系随着商品生产的发展而日益发展,终于成为人类社会经济生活的基本要素之一。

  古往今来,欠债都是应当偿还的。如果到了规定的日期,债权人要讨债,而债务人想方设法也搞不到钱来还债的话,那怎么办呢?在人类社会经济生活史上曾出现过5种处理办法。

  () 赖债不还

  一笔债权就是一笔财富,赖债不还就等于侵吞债权人的财富,债权人当然不会答应。他们为捍卫自己的利益,或亲自上门以暴力索债,抢人夺物;或诉诸官府,对簿公堂。于是,债务人或锒铛入狱,或躲债他乡,增添了社会的不稳定因素。

  常言道,“好借好还,再借不难”。一个债务人赖债不还,等于堵死了自家再借的门路。一个社会若赖债成风,势必造成债的关系的萎缩:有余钱者只愿藏之深窖;有余粮者不敢借给他人度饥荒;房主将屋空锁不肯租给他人居住;宜于赊购、分期付款或预付定金的生意,也非要一手交钱、一手交货不可。这无疑是束缚经济发展的一条锁链。历史上任何一个时代的法律,都不承认赖债不还为合法。

  然而在90年代的中国赖帐几乎成为普遍现象。“欠债的是爷爷,讨债的是孙子”已经由笑话变为“真理”。本所一位客户就曾拍着胸脯对我说:“老曹,我们厂欠银行那3000万元是不打算还的,有钱我也不还!”

  () 以人抵债

  无钱还债者必须以自己的生命或自由相抵,债主可以将还不起债的人杀死或者贬为奴隶。这种办法只是在奴隶社会才特别盛行,其残酷性自不待言。从“威尼斯商人”到“白毛女”,许多文艺作品都反映了社会对这种偿债方式的憎恶。

  () 长期拖欠,累及子孙

  该还的债到时候还不了,便长期欠着。今年还不清,明年还;明年还不清,后年还;5年、10年、20年还不清的债依然有效;这辈子还不起,便下辈子还。它意味着父亲还不了的债必须由儿子还,儿子死了便由孙子继续还,子子孙孙都要为父辈的债务而低头受屈。这种债务关系无限延续和继承的办法,使债务人难有解脱之日。几辈子还不清的陈年老帐,对社会文明和进步起着某种窒息作用,极不利于经济的发展。现代欧美市场经济发达国家,基督徒都承认由于自己的老祖宗偷吃禁果,所以每个人生下来就是有罪的,即所谓“原罪”。但绝不承认“原债”,没有人会因自己的父辈欠债未还而认为自己应承担这笔债务。也没有哪个债权人会向债务人的子女讨债。(当然,继承父辈遗产的人还是要承担父辈债务的,但只以其继承的遗产为限。)

  () 企业欠债由国家偿还

  这是自有官办企业和国有企业以来才出现的。许多国有企业在正常经营的情况下,是用自身的经营收入偿还债务。一旦亏损严重、无力偿债时,则靠国家的补贴来维持自己的生存,也就是用他人上缴给国家的利润和税款来为自己还债。这种情况对国有企业的健康发展是十分不利的。

  作为债务人的国有企业既然可以躺在国家身上,没有必须履行债务的责任,也就没有努力改善自身经营状况和财务状况的内在压力,企业内部蕴藏着的潜力便不可能充分发挥出来。

  作为债权人,国有企业即使不能及时收回债款导致自身资金周转不灵,也仍可高枕无忧,依赖国家,形成“你欠我,我欠他,大家欠国家”的局面。一方面是国家财政不堪重负;另一方面是广大企业没有正常的债权债务观念,也就不能真正树立严格意义上的经济核算观念,经济效益水平的普遍低下便是不可避免的了。到了国家财政无力补贴时,这种方式便自然而然地转化为“赖债不还”,而且是理直气壮。“爷爷般的欠债人”由此而生。

  () 宣告破产,及时了结

  当债务人不能偿还债务时,可由债权人或债务人向法院提出破产申请,法官审理裁定后宣告债务人破产,指派专人清理和变卖债务人的财产,按一定办法分配给债权人,用以抵偿债务。未还清的债务便依法宣告豁免,债务人不再承担偿还责任。比如,张三欠了10个人的债共2万元,他的全部财产变卖后只得款1万元,于是便按照50%的比例,以这1万元去抵偿那2万元的债,欠100的还50,欠1000的还500,不足部分不再偿还,依法豁免,债权债务关系到此及时了结。张三就不再是那10个人的债务人,他尽其所有履行了还债责任之后便得到了合法解脱;那10个债权人虽有所损失,但在现实可能的范围内,其合法权益毕竟还是得到了保护,不至于遭受肆意的诈欺侵害。债权人和债务人都有一个总结教训、重整旗鼓的前景,这显然有利于发挥更多的商品生产者的活力,有益于社会的进步。这套合理、可行的处理方式就是破产制度。对破产制度作出法律规定的文件,就是破产法。

  简单地说,破产法就是在债务人不能清偿债务的情况下,宣告债务人破产,清理和变卖其资产,分配给债权人用以抵债的法律规范。从某种意义上来说,破产法也就是破产还债法。

 

  以上分析告诉我们,在债权债务关系产生之后,实际上存在着两种可能性,即债务人可能还得起债,也可能还不起债。还不起债就意味着破产。

  当然“还不起债”只是一个通俗的说法。作为法律概念,破产就是债务人不能清偿到期债务的事件。这句话包含三层意思:

  1. 破产事件中所说的债务,不是一般的债务,而是指到期的债务。例如,在法国文学名著《基度山伯爵》中就有这样一个小小的债务故事。摩莱尔公司欠弗伦奇银行28万多法郎,无力清偿。经协商,偿还期延迟到95日上午11点。在此之前公司仍然照常营业。即使到了94日,虽然摩莱尔公司只剩下1.4万法郎的资产,岌岌可危,但那些一心想看摩莱尔公司破产笑话的人们,还只能是睁大眼睛盯着,而不能鼓起幸灾乐祸的掌来。

  2. 所谓清偿,是指全部还清,而不是部分偿还。例如,福建某市南山机砖厂,在1982-1984 年间,从银行得到2.8万元贷款,生产经营有了明显的经济效益。该厂本应按期归还这笔贷款,但南山机砖厂到198512月只还给银行0.5万元,仍拖欠2.3万元。这种部分偿还当然不能算清偿。因此,银行向法院起诉。法院审理后,作出裁定:南山机砖厂在1231日前归还1.2万元及其利息,1986430日归还1.1万元及其利息。因此,到1986430日,南山机砖厂的债务才能算是“清偿”了。

  3. 这里所说的不能清偿,是指毫无办法清偿。它意味着以下几种可能性都不存在:

  (1) 债务人如果能说服债权人,使债权人愿意达成协议,允许延期还债或减免债务,债务人就可以摆脱不能清偿到期债务的困境,避免破产。

  (2) 如果债务人有价值相当的财产(如房屋、土地),就可以用财产抵押,获得贷款,清偿到期债务,该债务人也不会破产。

  (3) 如果债务人有良好的信誉,可以借到新债来还清到期旧债:即使该债务人的债务已经超过了资产,也不致于破产。

  例如,作为美国三大汽车制造公司之一的克莱斯勒公司,在1979年已处于破产边缘,当时该公司的总经理雅科卡多方努力也无法争取到一个合作者以解燃眉之急,以至许多人认为克莱斯勒公司的破产只是一个时间问题。但在最后的关头,雅科卡说服了美国国会,向政府争取到了15亿美元的贷款,从而挽救了克莱斯勒公司即将破产的厄运。

  总之,不能清偿,就是排除了按期清偿的一切可能性。如果不甘破产,自认还有很大的能力和雄厚的实力,那么,就得凭能力与实力去取得资金,清偿到期债务。否则,就只能承认破产。二者必居其一,没有含混的余地。所以说,以不能清偿债务作为破产的定义,是比较严密的。

  明确了破产的本意是债务人不能清偿到期债务,人们就会发现,在客观经济生活中,破产事件并不陌生。中国古代有一个“债台高筑”的典故,说的是战国时代周赧王无法归还欠债,为了躲避债主们的纠缠,只好藏身在宫殿内的一个高台上。“天子”尚且有还不起债的时侯,更不用说平民百姓了。

  当今世界破产事例时有所闻,据统计:从1981-1985年,日本平均每年都有近2万家企业破产倒闭;19921-10月,日本破产企业共有11385家。据报道,1992年英国共有62767家企业破产,瑞典有22449家企业破产。

  世界头号经济大国美国的破产案例也屡见不鲜。从50年代到70年代美国工商企业的破产倒闭情况见下表。

2010年06月24日 - 思源 - 曹思源

 

19832月,波兰卡托维兹市的一家建筑企业被宣告丧失清偿债务的能力,成为战后波兰第一家破产企业。

  1992年欧洲登记的破产企业数有了新的发展。根据邓恩·布拉斯特里公司统计的材料,1992年欧洲破产企业为208588家,比1991年增加20.6%,比1990年增加55%。

  在所调查的14个国家中,破产企业都大幅度增加,但各国破产企业增加的比例则不大相同。

  中华人民共和国成立后的30多年,没有破产法,直到1986年进行企业破产制度试点,许多破产案例陆陆续续曝光,其中第一件便是沈阳防爆器械厂破产案。该厂实有资金22万元,因经营不善,连年亏损,拖欠120个债权人(包括银行、其他企业和个人)42万元债务无力偿还。经整顿无效,于198683日宣告破产。

  由此看来,还不起债的情况不胜枚举。承认这一简单的历史事实,对于我们分析破产事件存在的社会条件,是很有益的。

  破产这一问题在深化改革中刚提出时,往往有人不理解,认为破产只是资本主义制度下特有的社会现象,或私有制条件下的特殊产物。然而,从奴隶社会到社会主义社会都存在着破产的事实,打破了人们对这一问题的狭隘认识。

  那么,破产问题存在的社会条件究竟是什么呢?应当说,是商品生产。自有商品生产以来,人们相互之间就不可避免地要经常发生债权债务关系。每一项具体的债权债务关系发生后,了结方式只有两种可能性:一种是正常方式,即债务人如期如数还清债务;另一种是非正常方式,即债务人因某种原因无法还清欠债,还不起债就意味着破产。

  简言之,只要有商品生产,就自然而然地会产生债权债务关系;只要存在债权债务关系,就不可避免地会出现破产现象。所以说,破产现象存在的社会条件就是商品经济。社会主义社会不可避免地要发展商品经济,破产现象的存在也就是不可避免的了。

  与此相应,破产制度存在的历史必然性,也是不容否认的。

  破产制度在人类商品经济发展史上,之所以不可或缺,盖因其具有不可替代的社会经济职能。

  其一,破产还债。即以破产的方式了结债权债务关系,保护债权人、债务人的合法权益。

  债权债务关系是伴随着商品生产的发展而发展的。在正常的商品经济秩序下,“债”的含义就包括了债务人负有如期向债权人归还欠债的义务。如果债务人不归还所欠债务,就会破坏正常的经济交往。在商品经济中,商品交换的内在规律决定了双方交换必须等价进行。债权债务关系是商品交换的一种表现形式,也必须服从等价原则。所以,债权债务关系被看成是一件十分严肃的事情,借债还钱同杀人偿命一样,成了人们的行为规范。

  债务人如能按期偿还债务,也就从债务的约束中解脱出来。破产现象发生在债务人不能清偿到期债务的事件中,债务人经济发生困难无力偿还债务,但债务约束并不因此而自动解除,债权人有权要求债务人归还欠债以保障自己的经济利益。这便形成了一对矛盾:一方无力清偿,一方要求清偿。破产制度的职能就是解决这一矛盾,以破产的方式达到了结债务的目的。被宣告破产的债务人为承担经营失利的责任,将不得不拍卖自己的财产,抵偿债务。只有这样,债权人的合法权益才能得到保障。这种破产还债是一次性的。不论债权人是否得到了全部清偿,债务人在破产程序终结之后,便可以摆脱债务的约束,获得轻装前进、重振旗鼓的机会。

  其二,破产淘汰。即通过破产程序淘汰落后的生产方式和经营方式。

  社会经济领域同自然界一样,是在新陈代谢的过程中发展的。新技术的发明和应用,新资源的开发,新市场的出现,生产组织形式的革命等因素,都会引起社会经济生活内容的变化,要求淘汰逐渐变得落后的生产方式和经营方式,淘汰落后企业。

  在商品社会中,破产是淘汰落后企业的一种形式。在破产企业看来,失败也许是偶然的,是“运气”不好的结果,它本来可以像其他企业一样在竞争中生存下来,只是由于主观上的某种失误或外界环境的恶劣,或是因为一笔不当的投资,或是因为市场条件的突然变化,或是因为经营者的无能,或是因某种资源的枯竭,或是因为生产设备过于陈旧、技术水平太差才一蹶不振的。这种对个别企业表现为偶然的破产事件,对于整个社会来说却是一种正常的、必然的现象。人们可以用概率统计的方法,在过去材料的基础上,预测未来一定时期可能发生的破产事件。

  破产制度是商品经济中的一种机制,它为整个经济运行提供了一种淘汰落后的途径。不是以行政命令的方式来决定淘汰企业的名单,而是以法律保障的经济方式“自动”筛选和淘汰。企业的落后,最终要反映在财务状况上,恶劣的财务状况无力支付已经到期的债务,从而陷入破产。破产制度在行使破产还债职能的同时,也就行使了破产淘汰的职能。

  企业破产制度的作用当然不仅仅局限于此。破产还债与破产淘汰是两项最基本的职能,由此而派生出其他许许多多的作用。

  和人的行为一样,企业的行为也需要有所制约才能合理化。不用说,商品生产者的行为是受经济利益支配的。在现实经济生活中,经营者的努力既可能带来正效益,也可能带来负效益。如果企业经营有方,生财有道,能获得不错的效益,可称之为成功者。如果企业经营得很糟糕,得到的则可能是负效益,出现亏损,发生支付困难,成为失败者。收益,对于经营者是一种诱惑,为其勾画出美妙的前景;破产,对于经营者则是一种威胁,经营者必须对自己的失败负责。成功的诱惑和失败的威胁是两股彼此协调的力,同时作用于企业,制约经营者的行为,使他们认真面对经营中的一系列矛盾。诸如,职工的短期利益与长远利益的矛盾,简单再生产与扩大再生产的矛盾,消费与积累的矛盾,短期利润与开发新产品、新市场、新技术的矛盾,扩大生产规模与偿还能力的矛盾,高利润率与经济风险的矛盾,管理人员素质的现状与提高管理水平的矛盾,等等。

  破产处理并不直接创造社会财富,只是制止濒死企业继续浪费社会财富。但是,通过破产制度而落实了经济竞争的优胜劣汰原则,却能最大限度地激发经营者的责任心、活力、勇气和智慧,促使他们避免一切无谓的损耗,提高经济效益。从这个意义上说,破产制度的价值创造力是不可估量的。

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